大數(shù)據(jù)殺熟屬違法行為 遏制“大數(shù)據(jù)殺熟”關(guān)鍵在舉證

7月2日，國家市場監(jiān)督管理總局公布《價格違法行為行政處罰規(guī)定(修訂征求意見稿)》。本次修訂的亮點，是新增了“新業(yè)態(tài)中的價格違法行為”內(nèi)容。

這些違法行為包括：電子商務(wù)平臺經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)分析、算法等技術(shù)手段，根據(jù)消費者或者其他經(jīng)營者的偏好、交易習(xí)慣等特征，基于成本或正當(dāng)營銷策略之外的因素，對同一商品或服務(wù)在同等交易條件下設(shè)置不同價格，也就是俗稱的“大數(shù)據(jù)殺熟”。此外，通過補(bǔ)貼等形式以低于成本的價格傾銷以達(dá)到排擠競爭對手或獨占市場等行為，也屬違法。

對于上述違法行為，意見稿提出的處罰標(biāo)準(zhǔn)是：處上一年度銷售總額1‰以上5‰以下的罰款的處罰措施，情節(jié)嚴(yán)重的，甚至可責(zé)令停業(yè)整頓，或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。

就在一周前，國內(nèi)數(shù)據(jù)領(lǐng)域首部基礎(chǔ)性、綜合性立法《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》獲得通過并將于明年起實施。這部條例同樣劍指“大數(shù)據(jù)殺熟”：違法者情節(jié)嚴(yán)重的，處上一年度營業(yè)額5%以下罰款，最高不超過5000萬元。

2018年8月獲通過的《電子商務(wù)法》首次明確了對“大數(shù)據(jù)殺熟”的監(jiān)管。該法要求平臺除了展示根據(jù)大數(shù)據(jù)畫像為消費者“量身訂做”的價格外，還要展示針對所有人的普遍性標(biāo)價。否則，違者可以并處5萬-20萬元的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，并處20萬-50萬元的罰款。

不難看出，法律對“大數(shù)據(jù)殺熟”的處罰標(biāo)準(zhǔn)不僅大幅提高，而且與收益掛鉤，市場占有率越高、面臨的罰款也越高。這表明，監(jiān)管態(tài)度正隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的日漸成熟而改變，從鼓勵創(chuàng)新和競爭為主的審慎包容逐漸走向?qū)灰赘鞣綑?quán)益的平等保護(hù)。

商家“殺熟”早已有之，但因為大數(shù)據(jù)而變得更具欺騙性和隱蔽性。究其原因主要有三：電子商務(wù)興起時提升了消費者的信息弱勢地位，消費者對其具有高度信任，然而這種信任逐漸被平臺濫用;在電子商務(wù)交易中，消費者處于高度“散沙”狀態(tài)，很難發(fā)現(xiàn)自己已被“區(qū)別對待”;因為可以借助大數(shù)據(jù)畫像對每個人進(jìn)行“精準(zhǔn)定價”，平臺擁有更強(qiáng)大的“殺熟”能力，同時很多互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)都是非標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品，比如機(jī)票、酒店和旅游產(chǎn)品的預(yù)訂，受時間、路線和消費偏好等因素影響更深，“殺熟”現(xiàn)象變得更為普遍和隱蔽。

因此，真正遏制“大數(shù)據(jù)殺熟”關(guān)鍵在于實踐中如何進(jìn)行舉證責(zé)任劃分。鑒于其高度隱蔽性以及消費者與平臺間的不對等地位，“誰主張誰舉證”的傳統(tǒng)方式顯然不適合，應(yīng)該要求平臺負(fù)有更多的舉證責(zé)任，此外還可以利用公益訴訟為消費者撐腰。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的便利不應(yīng)成為平臺肆無忌憚的欺詐工具，遏制“大數(shù)據(jù)殺熟”不只是保護(hù)消費者，也是在為行業(yè)健康發(fā)展護(hù)航，期待實踐中能夠以良法推動善治。(胡蓉)